공·사유림내 토사채취허가 신청 불허가 처분 취소 청구
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카테고리
어린이집
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작성일
2005.02.27
공·사유림내 토사채취허가 신청 불허가 처분 취소 청구
(2003-21)
○재결일 : 2003. 5. 14
○주문
청구인의 청구를 기각한다.
○청구취지
피청구인이 2003. 1. 2. 청구인에 한 공·사유림내 토사채취불허가 처분은 이를 취소한다.
1. 사건개요
청구인은 OO군 OO면 OO리 산110-1번지 15,273㎡중 5,633㎡에서 육상골재 채취후 순성토에 필요한 토사를 채취하기 위하여 2002. 12. 20. 피청구인에게 공·사유림내 토사채취허가 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2003. 1. 2. ① 이 사건 허가 신청지역(이하 "이 사건 신청지"라 한다)이 경사40도 이상을 이루고 있는 급경사지로 토사 채취시 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생 우려가 있음에도 구체적인 방지시설이 없이 배수로 설치와 민원 발생시 출원자가 책임진다는 내용으로만 명기하고 있어 산림법시행령 제91조의4 산림형질변경 제한 지역에 해당됨 ② 이 사건 신청지가 축사와 20m 내외로 떨어져 있어 산림법시행규칙 제95조의4 제2항제2호에 의거 허가 타당성 여부에 따른 주민여론 수렴 및 현지 확인한 결과 토사 채취로 인한 피해가 예상되나 구체적인 피해방지 계획서가 없음 ③ 이 사건 신청지가 군도 11호선과 100여미터 내외지역으로 형질변경(토사채취)시 경관저해가 우려되는 지역임 ④ 산립법 제90조의6, 동법시행규칙 제97조의6 제2항제2호 규정에 의거 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황을 조사한 바 신청지는 암반층으로 형성되어 있어 육상골재 채취지의 순성토용으로 부적합함 ⑤ 토사채취 반출로의 폭이 3.5m로 협소하여 대형차량 통행으로 농민이 농지경작을 목적으로 농기계 통행시 농경지 피해 및 사고가 우려됨 ⑥ 이 사건 신청지는 급경사인 암석지로 영산강유역환경관리청장으로부터 토사채취장 부적합 판정을 받은지역임 ⑦ OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지 육상골재 채취지역 순성토용으로 신청하였으나 동 지역은 OO군으로부터 육상골재 채취허가를 받은 사실이 없어 신청서류와 상반됨 등의 이유를 들어 위 허가신청에 대해 불허가 처분하였다.
2. 청구인 주장
가. 이 사건 신청지는 국토이용관리법상 준농림지역이며 산림법상 준보전임지로 산림형질변경 제한지역 미고시 및 산사태 발생 위험 미고시지역으로 산립법상 어떠한 제한을 받지 않은 임야이고, 2002년도에 태풍루사에 의한 피해가 발생하여 피해목 제거 및 수종갱신 대상 임지이며, 이 사건 신청지의 임야 경사도가 평균 26도∼27도임에도 40도이상 급경사지라는 이유를 들어 토사유출로 인한 재해 발생이 우려된다고 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이다.
나. 이 사건 신청지와 연접된 지역에서 청구외 OOO이 사슴을 사육
하고 있는 것이 사실이나, 청구외 OOO이 토사채취 작업이 시작 되기
전에 다른곳으로 이동하거나 폐업조치로 민원을 제기하지 않겠다는 동의
서를 첨부하여 제출하였음에도 구체적인 주민 피해 방지계획서가 없다는
이유로 불허가 처분한 것은 위법한 행정처분이다.
다. 산립법 제91조의5, 제91조의11 규정에서 사용된 "도로"라 함은 도로법
제11조의 규정에 의한 도로를 말한 것임에도 피청구인은 군도 11호선과의
100m이내를 적용하여 불허가 처분한 것은 관련 법의 범위를 벗어난 처분이며
이 사건 신청지와 군도 11호선과의 거리는 120m다.
라. 이 사건 신청지의 채석타당성 평가 또는 지하 부존자원에 대한
형태 파악없이 일부 노출된 풍암에 섞인 토사(자갈)을 보고 순성토용 토
사로 부적합하다고 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이다.
마. 청구인이 이 사건 신청지 임야와 연접 농경지의 구거를 2001. 1. 3.
부터 2003. 5. 31.까지 진입로로 사용하기 위해 농업기반공사전라남도본부 OO·
OO지사장과 임대차 계약을 완료하고, 농업기반시설 피해대책을 위해 16,
991,000원의 이행보증보험증권을 농업진흥공사에 제출하였을 뿐만 아니라
동 사업으로 주민피해 또는 주민의 민원이 없음에도 불허가 처분한 것은
재량권 남용이다.
바. 피청구인은 농경지의 진입로가 협소하여 농기계 이동시 불편을 초
래한다 하였으나 청구인은 농번기를 벗어난 11월경에 착수할 예정이므로
피청구인의 주장은 전혀 타당성이 없다 할 것이다.
사. 청구인이 2002. 11월경 신청한 육상골재채취면적 31,296㎡와 토사채
취면적 18,000㎡는 각각 사전환경성 검토 대상으로서 영산강유역환경청으
로부터 보완요청이 있었던 것은 사실이나 그 이후 설계를 변경하여 토사
채취 면적이 5,633㎡로서 사전환경성 검토 대상에 포함되지 않음에도 동
내용을 들어 불허가 처분한 것은 재량권의 범위를 일탈한 행위이다.
아. 피청구인은 토사반출 차량 통행시 군도 노견을 따라 매설된 고압가
스관과 광케이블이 파손될 우려가 있다고 하였으나 시설물은 전혀 건드리
지 않고 상층부에 토사를 매립하여 통행하므로 청구인의 작업내용과는 무
관하다.
자. 청구인은 사업장내 분묘에 대해 민원의 소지를 일소하기 위해 2003.
2003. 4. 28. 무등일보에 분묘개장 공고를 하였다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 신청지는 OO리 OO마을과 OO산 중간에 위치하고 주변과 조화를 이룬 농경지가 연접한 산이며, 청구인이 제출한 종단면도 등 사업 계획서를 검토한 바, 토고 최고 20m의 토사를 채취할 경우 국지성 집중호우시 토사 유출, 산사태 등 재해로 인한 농경지의 진입로 및 임도, 농경지, 축사에 대한 피해 발생이 우려되는데도 이에 대한 구체적인 피해방지 계획서 없이 단순히 면고르기 및 다짐, 절개지 부분에향토수종 씨뿌리기 등 미온적인 방법으로 토사유출을 방지하겠다고 하는 것은 허가조건을 만족하기 위해 마지못해 작성한 피해 방지 계획이다.
나. 이 사건 신청지의 경사도는 평균 40도 이상으로 산림법에서 정한 45도에는 해당되지 않으나 이 사건 허가시 재해발생 우려된다.
다. 청구인이 행정심판 청구시 제출한 청구외 OOO의 동의서는 이사건
허가 신청일(2002. 12. 23) 이후에 작성된 것이며, 2002. 12. 27. 이 사건 신
청지와 연접한 곳에서 사슴농장(꽃사슴 등 11마리)을 운영하는 OOO이
작성한 의견서에 의하면 소음으로 인한 생육저하 등 피해예상 내용이 명
기되어 있어, 산림법시행규칙 제95조의4 제2항의 규정에 의거 이 사건 신
청지 토사채취로 주민에게 미치는 영향을 조사한 바, 청구외 OOO의 주
장대로 피해예상이 확실시 되어 불허가 처분한 것은 타당하다.
라. OO군 관계 공무원이 현지 확인을 한 바 이 사건 신청지는 군도 11
호선과 100m내외로 산림법시행령 제91조의5 제1항제3호의 허가 제한사유
에 해당하며 이 사건 허가시 경관 저해가 우려된다.
마. 이 사건 허가 신청시 제출된 종단면도에는 20m를 절토하도록 작
성하고, 행정심판 청구시에는 표토 0.4m로 활용한다는 내용은 일관성이 없고,
이 사건 신청의 지황을 조사한 바 표토층이 얕고 암반층으로 형성되어 있
어 농경지 진입도로 및 임도측구와 연접한 절토면에 암반이 드러나 있으며,
산중턱 암반이 표층밖에 드러나 있고 나무는 표층이 얕은 관계로 태풍 등
바람에 의해 쓰러진 사실로 보아 이 사건 신청지에서 우수한 토사를 확보하
여 육상골재 채취지역에 성토하여 우량농지를 확보한다는 것은 계획에 부적
합한 지형으로 불허가 처분한 것은 타당하다.
바. 토사 채취후 운반할 반출로(농경지와 인접한 임도) 3m∼3.5m로 협
소하여 대형 덤프차량 통행시 농경지 피해 및 사고위험이 상존하고 농업용수 공
급을 위해 설치된 용수로 파손이 예상되고 이로 인해 농업용수를 공급받지 못하게
되는 농민들의 피해를 감안한다면 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다..
사. 환경정책기본법 제3조 규정에 의거 피청구인이 2002. 10. 31. 영
산강유역환경청장에게 환경성검토를 의뢰한 결과 이 사건 신청지는 급경
사지로 주변과 조화를 이루고 있고, 암반층으로 형성되어 있고 소음·진동
으로 축사에 피해가 예상된다며 이 사건 토사채취 부적합지로 판단 통보해옴
에 따라 피청구인이 사건 허가신청을 불허가 처분한 것은 타당하다.
아. 군도 노견을 따라 매설되어있는 고압가스관과 광케이블을 가로질
러 토사채취 차량이 통행한다는 것은 자신의 이익만 위하고 공공시설물 파손
을 염두하지 않았으며 안전부주의로 사고위험을 자초하는 행위이다.
자. 신청지 하단 임야에는 산림법시행령 제91조의 제1항제4호(분묘의 중심
점으로부터 30m이내의 지역)의 규정에 해당하는 묘지 2가 존재하고, 신청지역 밖에
1기가 존재 있음에도 사업계획서에는 묘지 1기만 있는 것으로 작성되어 있고, 청
구인이 분묘에 묘지를 이장토록 연락처를 명지한 푯말을 작성하여 비치한 것은
분묘의 연고자가 있음을 인정한 것이다.
4. 이 건 처분의 위법·부당 여부
가. 사실의 인정
행정심판청구서, 피청구인 답변서, 토사채취 불허가 통보공문, 사전환경성검토서 보완요청 공문, 축사 소유자 의견서, 농지의 타용도 일시사용허가 신청서, 실무종합심의회 운영일지, 농지의 타용도 일시사용 허가신청 불허가 통보 공문 등 각 사본기재 및 본 위원회의 현장검증 결과에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 토지이용계획 확인서에 의하면 이 사건 신청지는 용도지역상농림지역이며, 보전임지중 생산임지이다.
(2) 청구인은 2002. 12. 23. OO군 OO면 OO리 산 110-1번지 15,273㎡중 5,633㎡에서 육상골재채취후 순성토용 토사를 채취하기 위하여피청구인에게 공·사유림내 토사채취 허가 신청서를 제출하였다.
(3) 군도 11호선과 이 사건 신청지와 거리는 약120m로, 산의 상단부
분으로 도로 가시권 지역에 해당되며 이 사건 허가시 경관저해가 우려된다.
(4) OO군 OO면장의 가축 자가사육 사실확인서에 의하면 이 사건 신청지와
인접한 곳에서 사슴 15마리를 사육하고 있는 자는 청구인이 주장하는 OOO이가 아닌 같은면 OO리 735번지의 OOO의 소유가 확실하다.
(5) 신청지와 인접한 곳에서 사슴목장을 경영하고 있는 청구외 OOO
은 2002. 12. 27. 청구인에게 이 사건 허가시 소음으로 인한 생육저하(불임, 유
산, 낙태 등), 비산먼지로 인한 농장 환경 저해, 녹용량 감소에 따른 실질적
소득 저하, 스트레스로 인한 폐사우려 등의 피해가 예상되므로 불허가 해야
한다는 의견서를 제출하였다.
(6) 분묘는 허가 신청지내에 2기, 신청지역 밖에 1기가 위치하고 있으
며, 매년 벌초한 흔적이 있고 이 사건 신청지역 이장인 OOO의 의견에 의하
면 유연고 분묘인 것으로 인정되며, 청구인은 2003. 4. 28. 지방신문인 무등
일보에 분묘개장 공고를 하였다.
(7) 피청구인이 제출한 경사도 측정내역에 의하면 이 사건 허가 신청지의
경사도는 청구인이 주장하는 28도이내가 아닌 33도에서 40도로 급경사지이며,
청구인이 이 사건 신청시 제출한 종단면도에 의하면 최고 20m를 절토할 계
획으로 되어 있다.
(8) 청구인이 이 사건 허가 신청시 제출한 피해방지계획서에 의하면 토사유출을 방지하기 위해 면고르기 및 다짐과 씨뿌리기를 실시하겠으며 민원의 야기 및 제반사항에 대하여 일체의 책임을 감수한다고 되어 있다.
(9) 농림지역에서 7,500㎡이상의 개발사업을 시행하고자 할 경우에는 환경정책기본법시행령 제3조제1항의 규정에 의거 도지사, 시장·군수는 사업의 승인전에 환경부장관 또는 지방환경관서의 장과 사전협의 토록 되어 있다.
(10) 피청구인이 2002. 11. 1. 영산강유역환경관리청에 의뢰한 "육상골재 채취사업"에 따른 사전환경성 검토에 대해 영산강유역환경관리청은 2002. 11. 9. 토취장 개발예정지는 경사가 급하고 주변지역과 조화를 이룬 지역으로 동 지역 개발시 인근 지역의 추가적 훼손이 우려되고, 운반로(토취장↔군도 11호선)로 이용될 농로는 도로폭이 협소하고 사슴농장이 있어 소음·진동의 피해가 우려되며, 군도와 연결을 위한 진입로 신규개설 등 토취장으로 개발하기에는 부적절하므로 현재 제시된 토취장을 제척하고 신규 토취장을 확보토록 보완요구 하였다.
(11) 청구인은 2002. 12. 27. 피청구인에게 OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지에 대한 우량농지 조성을 위한 육상골재 채취허가 신청을 하였으나, 피청구인이 청구인의 채석허가 신청에 대해 2003. 1. 2. 불허가 처분하자 2003. 1. 7. 육상골재채취 허가 신청을 취하하였다.
(12) 청구인이 2002. 12월 피청구인에게 제출한 농지의 타용도 일시사용 허가신청서에 의하면 타용도 일시 사용목적이 우량농지 조성을 위한 골재 채취로 되어 있으며, 동 허가 신청시의 사업계획서에 의하면 OO군 OO면 OO리 OO천과 인접해 있는 870-1번지외 28필지는 지하에 골재층으로 형성되어 있어 농업용수의 소모가 많고 가뭄엔 한발이 심하여 작물생육에 지장이 있는 등 경작의 어려움이 있으므로 골재 채취후 양질토를 구입 복토하여 토심이 좋은 우량농지로 조성한다고 되어 있다.
(13) 이 사건 허가 신청지는 암반이 돌출된 곳이 산재해 있고 자갈과 토사
가 섞여 있으며, 2002년도 태풍 루사시 25년생 이상인 리기다소나무가 군데군데
넘어져 있다.
(14) 청구인이 2002. 12. 23. 피청구인에게 한 토사 채취에 따른 반출로 부지 조성을 위한 농지의 타용도 일시사용 허가 신청에 대하여 피청구인은 2002. 12. 30. 실무종합심의회를 개최한 바, OO군 농림과에서는 이 사건 신청지는 산림법 제90조의6 제3항 및 동법시행령 제91조의 11 규정에 의거 토사채취 허가 제한 대상이라 하고, OO군 건설과에서는골재채취장 진입로로 사용하고자 하는 인근 하천 점용은 지방 2급하천의 부속물 등의 손괴 및 하천 유지관리에 지장이 우려되는 등 하천법 제33조, 같은법 시행규칙 제20조의 규정에 의한 허가 제한 대상이라고 검토 되어, 2003. 1. 3. 전용목적 사업의 실현가능성 등이 없다는 이유로 이 건을 불허가 처분하였다.
(15) 피청구인은 2002. 12. 23. 청구인에 대하여 ①이 사건 신청지역이 경사40도 이상을 이루고 있는 급경사지로 토사 채취시 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생 우려가 있음에도 구체적인 방지시설이 없이 배수로 설치와 민원 발생시 출원자가 책임진다는 내용으로만 명기하고 있어 산림법시행령 제91조의4 산림형질변경 제한 지역에 해당됨 ② 이 사건 신청지가 축사와 20m 내외로 떨어져 있어 산림법시행규칙 제95조의4 제2항제2호에 의거 허가 타당성 여부에 따른 주민여론 수렴 및 현지 확인한 결과 토사채취로 인한 피해가 예상되나 구체적인 피해방지 계획서가 없음 ③이 사건 신청지가 군도 11호선과 100여미터 내외지역으로 형질변경시 경관저해가 우려되는 지역임 ④산립법 제90조의6, 동법시행규칙 제97조의6 제2항제2호 규정에 의거 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황을 조사한 바 신청지는 암반층으로 형성되어 있어 육상골재 채취지의 순성토용으로 부적합함 ⑤토사채취 반출로의 폭이 3.5m로 협소하여 대형차량 통행으로 농민이 농지경작을 목적으로 농기계 통행시농경지 피해 및 사고가 우려됨 ⑥이 사건 신청지는 급경사인 암석지로 영산강유역환경관리청장으로부터 토사채취장 부적합 판정을 받은지역임 ⑦OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지 육상골재 채취지역 순성토용으로 신청하였으나 동 지역은 OO군으로부터 육상골재 채취허가를 받은 사실이 없어 신청서류와 상반됨 등의 이유를 들어 위 허가신청에 대해 불허가 처분을 하였다.
나. 관계 법령
(1) 산림법 제90조 제8항
(2) 산림법 제90조의 6 제1항, 제3항
(3) 산림법시행령 제91조의 4 제1항, 91조의 5, 제91조의 6,
제91조의 11
(4) 산림법시행규칙 제90조의2, 제95조의 4, 제97조의6
다. 판 단
(1) 먼저 관련법규를 살펴보면, 산림법 제90조의6은 산림안에서 토사를 굴취·채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수의 토사채취허가를 받아야 한다라고 되어 있고,
(가) 같은법시행령 제91조의11 제1항은 공·사유림안에서의 토사채취의 제한에 관하여는 제91조의5의 규정을 준용하도록 되어있고, 제91조의5 제1항은「산림안에서 채석허가를 할 수 없는 지역은 4. 분묘의 중심점으로부터 30m이내의 지역. 다만, 장사등에관한법률 제2조제9호 규정에 의한 연고자의 동의를 받았거나 연고자가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 7. 제91조의4 규정에 의하여 산림의 형질변경이 제한 되는 지역」이라 되어있고, 제91조4 제1항은 「산림의 형질을 변경할 수 없는 지역은 다음 각호와 같다. 다만, 군사시설 또는 공공용 사업을 위하여 필요한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 법 또는 다른 법령에 의하여 산림의 형질변경이 제한되는 지역. 4. 산사태 위험지역 등 재해발생이 우려되는 지역. 다만, 방재시설을 할 것을 조건으로 하는 경우에는 그러하지 아니하다」라고 되어 있다.
(나) 같은법시행규칙 제97조의6 제1항은 법 제90조의6의 규정에 의하여 공·사유림안에서의 토사채취 허가 또는 변경허가를 받고자 하는 자는 별지 제74호의2서식의 신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 하며, 제2항 내지 제3항에는 시장·군수가 허가 신청서를 받은 경우에는 토사채취 허가 제한지역에 해당하는지 여부, 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황, 토사 채취가 인근주민에 미치는 영향을 조사·확인하여 허가함이 타당하다고 인정하는 때에는 허가증을 교부하도록 규정하고 있으며,
(다) 관련 판례를 살펴보면, 토석채취 허가는 그 신청지역이 허가제한 지역이 아니라 하더라도 허가관청은 토석채취 허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연환경 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 당해 행정청의 재량으로 그 허가 여부를 판단 할 수 있다(대법원 94누5489판결)고 하고 있다.
(2) 청구인과 피청구인이 제출한 증거 및 위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 신청지의 임야 경사도는 청구인이 주장하는 평균 26도∼27도가 아니라 33도에서 40도에 이르는 급경사지이고, 청구인이이 사건 신청시 제출한 종단면에 의해 최고 20m를 절토하고 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생이 우려됨에도 청구인이 제출한 피해방지계획서에 의하면 면고르기 다짐과 씨뿌리기를 실시하여 토사 유출을 방지하고 민원발생시 일체의 책임을 감수한다고 되어 있어, 피청구인이 산림법시행령 제91조의4의 규정에 의한 재해발생 우려를 사유로 이 건 불허가 처분한 것을 재량권의 범위를 일탈하였다고 보기는 어려울 것이다.
(3) 청구인은 이 사건 신청지와 연접된 지역에서 사슴농장을 경영하는 청구외 OOO으로부터 토사채취 허가에 따른 동의서를 받았다고 주장하나, OO군 OO면장의 가축 자가사육 사실확인서에 의하면 이 사건 신청지와 인접한 곳에서 사슴 15마리를 사육하고 있는 자는 OO면 OO리 735번지의 OOO의 소유가 명백하며, 사슴농장 주인인 청구외 OOO이 이 사건 신청과 관련하여 2002. 12. 27. 피청구인에게 제출한 의견서에 의하면, 이 사건 허가시 소음으로 인한 생육저하(불임, 유산, 낙태 등), 비산먼지로 인한 농장 환경 저해, 녹용량 감소에 따른 실질적 소득 저하, 스트레스로 인한 폐사우려 등의 피해가 예상되므로 이 사건 신청을 불허가 해야 한다는 내용이어서 산림법시행규칙 제95조의4 및 제97조의6의 규정에 의거 OO군 관계공무원이 현지 확인한 후 사슴농장의 피해가 우려되어 산림법시행규칙 제97조의6의 규정에 의거 불허가 처분한 것을 위법하다고 할 수 없을 것이다.
(4) 청구인은 이 사건 신청지와 군도 11호선과의 거리는 120m임에도 피청구인이 법적 제한사항인 100m이내를 적용하여 불허가 처분한 것은 위법이라고 주장하고, 이 사건 신청지의 채석 타당성 평가 또는 지하자원에 대한 형태 파악 없이 일부 노출된 풍암에 섞인 토사(자갈)을 보고 골재채취지 순성토용 토사로 부적합하다고 불허가 처분한 것은 피청구인의 재량권 일탈이라고 주장하여 살피건대, 청구인 및 피청구인의 제출한 자료와 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신청지가 군도와 약 120m이나 산의 상단부분으로 도로 가시권 지역에 해당되어 이 사건 허가시 경관 훼손이 우려된다고 볼 수 있고, 이 사건 신청지는 암반이 돌출된 곳이 산재해 있고 자갈과 토사가 섞여있음에도 이를 골재 채취지의 순성토용으로 사용하여 우량농지를 조성한다는 것은 적합하지 않다고 보여지므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다.
(5) 청구인이 2002. 10. 31. 피청구인에게 제출한 육상골재 채취 신청(골재채취 사업면적 31,296㎡, 토사채취면적 18,000㎡)과 관련하여 피청구인이 2002. 11. 1. 영산강유역환경관리청에 육상골재 채취사업에 따른 사전환경성 검토를 의뢰하여 2002. 11. 9. 영산강유역환경청으로부터 보완요청이 있었던 것은 사실이나, 청구인이 그 이후 설계를 변경하여 이 사건 신청시 토사채취 면적이 5,633㎡로서 사전환경성 검토 대상에 포함되지 않음에도 영산강유역환경관리청의 보완요구 내용을 들어 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이라고 주장하여 살피건대, 영산강유역환경관리청의 보완 요구사항은 토취장 개발예정지는 경사가 급하고 주변지역과 조화를 이룬 지역으로 동 지역 개발시 인근 지역의 추가적 훼손이 우려되고, 운반로(토취장↔군도 11호선)로 이용될 농로는 도로폭이 협소하고, 사슴농장이 있어 소음·진동의 피해가 우려되며, 군도와 연결을 위한 진입로 신규개설 등 토취장으로 개발하기에는 부적절하므로 현재 제시된 토취장을 제척하고 신규 토취장을 확보토록한 사항으로 영산강유역환경관리청의 보완 요구사항은 이 사건 신청면적과는 관련 없이 제시할 수 있는 의견으로 보여지므로 청구인의 주장은 이 또한 이유없다.
(6) 또한, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청 지역내에 유연고 분묘가 2기 위치하고, 이 사건 신청 지역과 인접한 곳에 유연고 분묘 1기가 위치하고 있으나, 청구인은 이 사건 허가 신청일 당시가 아닌 행정심판 청구일(2003. 3. 28)이후인 2003. 4. 28.에서야 사업장내 분묘에 대한 민원의 소지를 일소하기 위해 일간지에 분묘개장 공고를 한 것은 산림법시행령 제91조의 5 및 제91조의 11의 규정에 의한 토사채취 제한사유에 해당된다 할 것이며, 피청구인이 이 사건 허가로 인한 재해발생 우려, 사슴농장 피해, 유연고 분묘에 대한 연고자 미동의 등 법적 제한사항을 검토하고, 이 사건 신청지의 현상과 위치, 주위상황 등을 종합적으로 고려하여 개발보다는 자연환경의 보전 등 공익적 기능 수행을 위해 이 건 불허가 처분한 것을 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없을 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 이 사건 공·사유림내 토사채취허가 신청 불허가 처분의 취소를구하는 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
(2003-21)
○재결일 : 2003. 5. 14
○주문
청구인의 청구를 기각한다.
○청구취지
피청구인이 2003. 1. 2. 청구인에 한 공·사유림내 토사채취불허가 처분은 이를 취소한다.
1. 사건개요
청구인은 OO군 OO면 OO리 산110-1번지 15,273㎡중 5,633㎡에서 육상골재 채취후 순성토에 필요한 토사를 채취하기 위하여 2002. 12. 20. 피청구인에게 공·사유림내 토사채취허가 신청서를 제출하였으나, 피청구인은 2003. 1. 2. ① 이 사건 허가 신청지역(이하 "이 사건 신청지"라 한다)이 경사40도 이상을 이루고 있는 급경사지로 토사 채취시 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생 우려가 있음에도 구체적인 방지시설이 없이 배수로 설치와 민원 발생시 출원자가 책임진다는 내용으로만 명기하고 있어 산림법시행령 제91조의4 산림형질변경 제한 지역에 해당됨 ② 이 사건 신청지가 축사와 20m 내외로 떨어져 있어 산림법시행규칙 제95조의4 제2항제2호에 의거 허가 타당성 여부에 따른 주민여론 수렴 및 현지 확인한 결과 토사 채취로 인한 피해가 예상되나 구체적인 피해방지 계획서가 없음 ③ 이 사건 신청지가 군도 11호선과 100여미터 내외지역으로 형질변경(토사채취)시 경관저해가 우려되는 지역임 ④ 산립법 제90조의6, 동법시행규칙 제97조의6 제2항제2호 규정에 의거 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황을 조사한 바 신청지는 암반층으로 형성되어 있어 육상골재 채취지의 순성토용으로 부적합함 ⑤ 토사채취 반출로의 폭이 3.5m로 협소하여 대형차량 통행으로 농민이 농지경작을 목적으로 농기계 통행시 농경지 피해 및 사고가 우려됨 ⑥ 이 사건 신청지는 급경사인 암석지로 영산강유역환경관리청장으로부터 토사채취장 부적합 판정을 받은지역임 ⑦ OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지 육상골재 채취지역 순성토용으로 신청하였으나 동 지역은 OO군으로부터 육상골재 채취허가를 받은 사실이 없어 신청서류와 상반됨 등의 이유를 들어 위 허가신청에 대해 불허가 처분하였다.
2. 청구인 주장
가. 이 사건 신청지는 국토이용관리법상 준농림지역이며 산림법상 준보전임지로 산림형질변경 제한지역 미고시 및 산사태 발생 위험 미고시지역으로 산립법상 어떠한 제한을 받지 않은 임야이고, 2002년도에 태풍루사에 의한 피해가 발생하여 피해목 제거 및 수종갱신 대상 임지이며, 이 사건 신청지의 임야 경사도가 평균 26도∼27도임에도 40도이상 급경사지라는 이유를 들어 토사유출로 인한 재해 발생이 우려된다고 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이다.
나. 이 사건 신청지와 연접된 지역에서 청구외 OOO이 사슴을 사육
하고 있는 것이 사실이나, 청구외 OOO이 토사채취 작업이 시작 되기
전에 다른곳으로 이동하거나 폐업조치로 민원을 제기하지 않겠다는 동의
서를 첨부하여 제출하였음에도 구체적인 주민 피해 방지계획서가 없다는
이유로 불허가 처분한 것은 위법한 행정처분이다.
다. 산립법 제91조의5, 제91조의11 규정에서 사용된 "도로"라 함은 도로법
제11조의 규정에 의한 도로를 말한 것임에도 피청구인은 군도 11호선과의
100m이내를 적용하여 불허가 처분한 것은 관련 법의 범위를 벗어난 처분이며
이 사건 신청지와 군도 11호선과의 거리는 120m다.
라. 이 사건 신청지의 채석타당성 평가 또는 지하 부존자원에 대한
형태 파악없이 일부 노출된 풍암에 섞인 토사(자갈)을 보고 순성토용 토
사로 부적합하다고 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이다.
마. 청구인이 이 사건 신청지 임야와 연접 농경지의 구거를 2001. 1. 3.
부터 2003. 5. 31.까지 진입로로 사용하기 위해 농업기반공사전라남도본부 OO·
OO지사장과 임대차 계약을 완료하고, 농업기반시설 피해대책을 위해 16,
991,000원의 이행보증보험증권을 농업진흥공사에 제출하였을 뿐만 아니라
동 사업으로 주민피해 또는 주민의 민원이 없음에도 불허가 처분한 것은
재량권 남용이다.
바. 피청구인은 농경지의 진입로가 협소하여 농기계 이동시 불편을 초
래한다 하였으나 청구인은 농번기를 벗어난 11월경에 착수할 예정이므로
피청구인의 주장은 전혀 타당성이 없다 할 것이다.
사. 청구인이 2002. 11월경 신청한 육상골재채취면적 31,296㎡와 토사채
취면적 18,000㎡는 각각 사전환경성 검토 대상으로서 영산강유역환경청으
로부터 보완요청이 있었던 것은 사실이나 그 이후 설계를 변경하여 토사
채취 면적이 5,633㎡로서 사전환경성 검토 대상에 포함되지 않음에도 동
내용을 들어 불허가 처분한 것은 재량권의 범위를 일탈한 행위이다.
아. 피청구인은 토사반출 차량 통행시 군도 노견을 따라 매설된 고압가
스관과 광케이블이 파손될 우려가 있다고 하였으나 시설물은 전혀 건드리
지 않고 상층부에 토사를 매립하여 통행하므로 청구인의 작업내용과는 무
관하다.
자. 청구인은 사업장내 분묘에 대해 민원의 소지를 일소하기 위해 2003.
2003. 4. 28. 무등일보에 분묘개장 공고를 하였다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 신청지는 OO리 OO마을과 OO산 중간에 위치하고 주변과 조화를 이룬 농경지가 연접한 산이며, 청구인이 제출한 종단면도 등 사업 계획서를 검토한 바, 토고 최고 20m의 토사를 채취할 경우 국지성 집중호우시 토사 유출, 산사태 등 재해로 인한 농경지의 진입로 및 임도, 농경지, 축사에 대한 피해 발생이 우려되는데도 이에 대한 구체적인 피해방지 계획서 없이 단순히 면고르기 및 다짐, 절개지 부분에향토수종 씨뿌리기 등 미온적인 방법으로 토사유출을 방지하겠다고 하는 것은 허가조건을 만족하기 위해 마지못해 작성한 피해 방지 계획이다.
나. 이 사건 신청지의 경사도는 평균 40도 이상으로 산림법에서 정한 45도에는 해당되지 않으나 이 사건 허가시 재해발생 우려된다.
다. 청구인이 행정심판 청구시 제출한 청구외 OOO의 동의서는 이사건
허가 신청일(2002. 12. 23) 이후에 작성된 것이며, 2002. 12. 27. 이 사건 신
청지와 연접한 곳에서 사슴농장(꽃사슴 등 11마리)을 운영하는 OOO이
작성한 의견서에 의하면 소음으로 인한 생육저하 등 피해예상 내용이 명
기되어 있어, 산림법시행규칙 제95조의4 제2항의 규정에 의거 이 사건 신
청지 토사채취로 주민에게 미치는 영향을 조사한 바, 청구외 OOO의 주
장대로 피해예상이 확실시 되어 불허가 처분한 것은 타당하다.
라. OO군 관계 공무원이 현지 확인을 한 바 이 사건 신청지는 군도 11
호선과 100m내외로 산림법시행령 제91조의5 제1항제3호의 허가 제한사유
에 해당하며 이 사건 허가시 경관 저해가 우려된다.
마. 이 사건 허가 신청시 제출된 종단면도에는 20m를 절토하도록 작
성하고, 행정심판 청구시에는 표토 0.4m로 활용한다는 내용은 일관성이 없고,
이 사건 신청의 지황을 조사한 바 표토층이 얕고 암반층으로 형성되어 있
어 농경지 진입도로 및 임도측구와 연접한 절토면에 암반이 드러나 있으며,
산중턱 암반이 표층밖에 드러나 있고 나무는 표층이 얕은 관계로 태풍 등
바람에 의해 쓰러진 사실로 보아 이 사건 신청지에서 우수한 토사를 확보하
여 육상골재 채취지역에 성토하여 우량농지를 확보한다는 것은 계획에 부적
합한 지형으로 불허가 처분한 것은 타당하다.
바. 토사 채취후 운반할 반출로(농경지와 인접한 임도) 3m∼3.5m로 협
소하여 대형 덤프차량 통행시 농경지 피해 및 사고위험이 상존하고 농업용수 공
급을 위해 설치된 용수로 파손이 예상되고 이로 인해 농업용수를 공급받지 못하게
되는 농민들의 피해를 감안한다면 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다..
사. 환경정책기본법 제3조 규정에 의거 피청구인이 2002. 10. 31. 영
산강유역환경청장에게 환경성검토를 의뢰한 결과 이 사건 신청지는 급경
사지로 주변과 조화를 이루고 있고, 암반층으로 형성되어 있고 소음·진동
으로 축사에 피해가 예상된다며 이 사건 토사채취 부적합지로 판단 통보해옴
에 따라 피청구인이 사건 허가신청을 불허가 처분한 것은 타당하다.
아. 군도 노견을 따라 매설되어있는 고압가스관과 광케이블을 가로질
러 토사채취 차량이 통행한다는 것은 자신의 이익만 위하고 공공시설물 파손
을 염두하지 않았으며 안전부주의로 사고위험을 자초하는 행위이다.
자. 신청지 하단 임야에는 산림법시행령 제91조의 제1항제4호(분묘의 중심
점으로부터 30m이내의 지역)의 규정에 해당하는 묘지 2가 존재하고, 신청지역 밖에
1기가 존재 있음에도 사업계획서에는 묘지 1기만 있는 것으로 작성되어 있고, 청
구인이 분묘에 묘지를 이장토록 연락처를 명지한 푯말을 작성하여 비치한 것은
분묘의 연고자가 있음을 인정한 것이다.
4. 이 건 처분의 위법·부당 여부
가. 사실의 인정
행정심판청구서, 피청구인 답변서, 토사채취 불허가 통보공문, 사전환경성검토서 보완요청 공문, 축사 소유자 의견서, 농지의 타용도 일시사용허가 신청서, 실무종합심의회 운영일지, 농지의 타용도 일시사용 허가신청 불허가 통보 공문 등 각 사본기재 및 본 위원회의 현장검증 결과에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 토지이용계획 확인서에 의하면 이 사건 신청지는 용도지역상농림지역이며, 보전임지중 생산임지이다.
(2) 청구인은 2002. 12. 23. OO군 OO면 OO리 산 110-1번지 15,273㎡중 5,633㎡에서 육상골재채취후 순성토용 토사를 채취하기 위하여피청구인에게 공·사유림내 토사채취 허가 신청서를 제출하였다.
(3) 군도 11호선과 이 사건 신청지와 거리는 약120m로, 산의 상단부
분으로 도로 가시권 지역에 해당되며 이 사건 허가시 경관저해가 우려된다.
(4) OO군 OO면장의 가축 자가사육 사실확인서에 의하면 이 사건 신청지와
인접한 곳에서 사슴 15마리를 사육하고 있는 자는 청구인이 주장하는 OOO이가 아닌 같은면 OO리 735번지의 OOO의 소유가 확실하다.
(5) 신청지와 인접한 곳에서 사슴목장을 경영하고 있는 청구외 OOO
은 2002. 12. 27. 청구인에게 이 사건 허가시 소음으로 인한 생육저하(불임, 유
산, 낙태 등), 비산먼지로 인한 농장 환경 저해, 녹용량 감소에 따른 실질적
소득 저하, 스트레스로 인한 폐사우려 등의 피해가 예상되므로 불허가 해야
한다는 의견서를 제출하였다.
(6) 분묘는 허가 신청지내에 2기, 신청지역 밖에 1기가 위치하고 있으
며, 매년 벌초한 흔적이 있고 이 사건 신청지역 이장인 OOO의 의견에 의하
면 유연고 분묘인 것으로 인정되며, 청구인은 2003. 4. 28. 지방신문인 무등
일보에 분묘개장 공고를 하였다.
(7) 피청구인이 제출한 경사도 측정내역에 의하면 이 사건 허가 신청지의
경사도는 청구인이 주장하는 28도이내가 아닌 33도에서 40도로 급경사지이며,
청구인이 이 사건 신청시 제출한 종단면도에 의하면 최고 20m를 절토할 계
획으로 되어 있다.
(8) 청구인이 이 사건 허가 신청시 제출한 피해방지계획서에 의하면 토사유출을 방지하기 위해 면고르기 및 다짐과 씨뿌리기를 실시하겠으며 민원의 야기 및 제반사항에 대하여 일체의 책임을 감수한다고 되어 있다.
(9) 농림지역에서 7,500㎡이상의 개발사업을 시행하고자 할 경우에는 환경정책기본법시행령 제3조제1항의 규정에 의거 도지사, 시장·군수는 사업의 승인전에 환경부장관 또는 지방환경관서의 장과 사전협의 토록 되어 있다.
(10) 피청구인이 2002. 11. 1. 영산강유역환경관리청에 의뢰한 "육상골재 채취사업"에 따른 사전환경성 검토에 대해 영산강유역환경관리청은 2002. 11. 9. 토취장 개발예정지는 경사가 급하고 주변지역과 조화를 이룬 지역으로 동 지역 개발시 인근 지역의 추가적 훼손이 우려되고, 운반로(토취장↔군도 11호선)로 이용될 농로는 도로폭이 협소하고 사슴농장이 있어 소음·진동의 피해가 우려되며, 군도와 연결을 위한 진입로 신규개설 등 토취장으로 개발하기에는 부적절하므로 현재 제시된 토취장을 제척하고 신규 토취장을 확보토록 보완요구 하였다.
(11) 청구인은 2002. 12. 27. 피청구인에게 OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지에 대한 우량농지 조성을 위한 육상골재 채취허가 신청을 하였으나, 피청구인이 청구인의 채석허가 신청에 대해 2003. 1. 2. 불허가 처분하자 2003. 1. 7. 육상골재채취 허가 신청을 취하하였다.
(12) 청구인이 2002. 12월 피청구인에게 제출한 농지의 타용도 일시사용 허가신청서에 의하면 타용도 일시 사용목적이 우량농지 조성을 위한 골재 채취로 되어 있으며, 동 허가 신청시의 사업계획서에 의하면 OO군 OO면 OO리 OO천과 인접해 있는 870-1번지외 28필지는 지하에 골재층으로 형성되어 있어 농업용수의 소모가 많고 가뭄엔 한발이 심하여 작물생육에 지장이 있는 등 경작의 어려움이 있으므로 골재 채취후 양질토를 구입 복토하여 토심이 좋은 우량농지로 조성한다고 되어 있다.
(13) 이 사건 허가 신청지는 암반이 돌출된 곳이 산재해 있고 자갈과 토사
가 섞여 있으며, 2002년도 태풍 루사시 25년생 이상인 리기다소나무가 군데군데
넘어져 있다.
(14) 청구인이 2002. 12. 23. 피청구인에게 한 토사 채취에 따른 반출로 부지 조성을 위한 농지의 타용도 일시사용 허가 신청에 대하여 피청구인은 2002. 12. 30. 실무종합심의회를 개최한 바, OO군 농림과에서는 이 사건 신청지는 산림법 제90조의6 제3항 및 동법시행령 제91조의 11 규정에 의거 토사채취 허가 제한 대상이라 하고, OO군 건설과에서는골재채취장 진입로로 사용하고자 하는 인근 하천 점용은 지방 2급하천의 부속물 등의 손괴 및 하천 유지관리에 지장이 우려되는 등 하천법 제33조, 같은법 시행규칙 제20조의 규정에 의한 허가 제한 대상이라고 검토 되어, 2003. 1. 3. 전용목적 사업의 실현가능성 등이 없다는 이유로 이 건을 불허가 처분하였다.
(15) 피청구인은 2002. 12. 23. 청구인에 대하여 ①이 사건 신청지역이 경사40도 이상을 이루고 있는 급경사지로 토사 채취시 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생 우려가 있음에도 구체적인 방지시설이 없이 배수로 설치와 민원 발생시 출원자가 책임진다는 내용으로만 명기하고 있어 산림법시행령 제91조의4 산림형질변경 제한 지역에 해당됨 ② 이 사건 신청지가 축사와 20m 내외로 떨어져 있어 산림법시행규칙 제95조의4 제2항제2호에 의거 허가 타당성 여부에 따른 주민여론 수렴 및 현지 확인한 결과 토사채취로 인한 피해가 예상되나 구체적인 피해방지 계획서가 없음 ③이 사건 신청지가 군도 11호선과 100여미터 내외지역으로 형질변경시 경관저해가 우려되는 지역임 ④산립법 제90조의6, 동법시행규칙 제97조의6 제2항제2호 규정에 의거 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황을 조사한 바 신청지는 암반층으로 형성되어 있어 육상골재 채취지의 순성토용으로 부적합함 ⑤토사채취 반출로의 폭이 3.5m로 협소하여 대형차량 통행으로 농민이 농지경작을 목적으로 농기계 통행시농경지 피해 및 사고가 우려됨 ⑥이 사건 신청지는 급경사인 암석지로 영산강유역환경관리청장으로부터 토사채취장 부적합 판정을 받은지역임 ⑦OO군 OO면 OO리 870-1번지 외 28필지 육상골재 채취지역 순성토용으로 신청하였으나 동 지역은 OO군으로부터 육상골재 채취허가를 받은 사실이 없어 신청서류와 상반됨 등의 이유를 들어 위 허가신청에 대해 불허가 처분을 하였다.
나. 관계 법령
(1) 산림법 제90조 제8항
(2) 산림법 제90조의 6 제1항, 제3항
(3) 산림법시행령 제91조의 4 제1항, 91조의 5, 제91조의 6,
제91조의 11
(4) 산림법시행규칙 제90조의2, 제95조의 4, 제97조의6
다. 판 단
(1) 먼저 관련법규를 살펴보면, 산림법 제90조의6은 산림안에서 토사를 굴취·채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수의 토사채취허가를 받아야 한다라고 되어 있고,
(가) 같은법시행령 제91조의11 제1항은 공·사유림안에서의 토사채취의 제한에 관하여는 제91조의5의 규정을 준용하도록 되어있고, 제91조의5 제1항은「산림안에서 채석허가를 할 수 없는 지역은 4. 분묘의 중심점으로부터 30m이내의 지역. 다만, 장사등에관한법률 제2조제9호 규정에 의한 연고자의 동의를 받았거나 연고자가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 7. 제91조의4 규정에 의하여 산림의 형질변경이 제한 되는 지역」이라 되어있고, 제91조4 제1항은 「산림의 형질을 변경할 수 없는 지역은 다음 각호와 같다. 다만, 군사시설 또는 공공용 사업을 위하여 필요한 때에는 그러하지 아니하다. 1. 법 또는 다른 법령에 의하여 산림의 형질변경이 제한되는 지역. 4. 산사태 위험지역 등 재해발생이 우려되는 지역. 다만, 방재시설을 할 것을 조건으로 하는 경우에는 그러하지 아니하다」라고 되어 있다.
(나) 같은법시행규칙 제97조의6 제1항은 법 제90조의6의 규정에 의하여 공·사유림안에서의 토사채취 허가 또는 변경허가를 받고자 하는 자는 별지 제74호의2서식의 신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 하며, 제2항 내지 제3항에는 시장·군수가 허가 신청서를 받은 경우에는 토사채취 허가 제한지역에 해당하는지 여부, 신청 지역안의 산림 및 토지의 현황, 토사 채취가 인근주민에 미치는 영향을 조사·확인하여 허가함이 타당하다고 인정하는 때에는 허가증을 교부하도록 규정하고 있으며,
(다) 관련 판례를 살펴보면, 토석채취 허가는 그 신청지역이 허가제한 지역이 아니라 하더라도 허가관청은 토석채취 허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 그 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연환경 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 당해 행정청의 재량으로 그 허가 여부를 판단 할 수 있다(대법원 94누5489판결)고 하고 있다.
(2) 청구인과 피청구인이 제출한 증거 및 위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 신청지의 임야 경사도는 청구인이 주장하는 평균 26도∼27도가 아니라 33도에서 40도에 이르는 급경사지이고, 청구인이이 사건 신청시 제출한 종단면에 의해 최고 20m를 절토하고 국지성 호우가 내릴 경우 토사 유출로 인한 재해발생이 우려됨에도 청구인이 제출한 피해방지계획서에 의하면 면고르기 다짐과 씨뿌리기를 실시하여 토사 유출을 방지하고 민원발생시 일체의 책임을 감수한다고 되어 있어, 피청구인이 산림법시행령 제91조의4의 규정에 의한 재해발생 우려를 사유로 이 건 불허가 처분한 것을 재량권의 범위를 일탈하였다고 보기는 어려울 것이다.
(3) 청구인은 이 사건 신청지와 연접된 지역에서 사슴농장을 경영하는 청구외 OOO으로부터 토사채취 허가에 따른 동의서를 받았다고 주장하나, OO군 OO면장의 가축 자가사육 사실확인서에 의하면 이 사건 신청지와 인접한 곳에서 사슴 15마리를 사육하고 있는 자는 OO면 OO리 735번지의 OOO의 소유가 명백하며, 사슴농장 주인인 청구외 OOO이 이 사건 신청과 관련하여 2002. 12. 27. 피청구인에게 제출한 의견서에 의하면, 이 사건 허가시 소음으로 인한 생육저하(불임, 유산, 낙태 등), 비산먼지로 인한 농장 환경 저해, 녹용량 감소에 따른 실질적 소득 저하, 스트레스로 인한 폐사우려 등의 피해가 예상되므로 이 사건 신청을 불허가 해야 한다는 내용이어서 산림법시행규칙 제95조의4 및 제97조의6의 규정에 의거 OO군 관계공무원이 현지 확인한 후 사슴농장의 피해가 우려되어 산림법시행규칙 제97조의6의 규정에 의거 불허가 처분한 것을 위법하다고 할 수 없을 것이다.
(4) 청구인은 이 사건 신청지와 군도 11호선과의 거리는 120m임에도 피청구인이 법적 제한사항인 100m이내를 적용하여 불허가 처분한 것은 위법이라고 주장하고, 이 사건 신청지의 채석 타당성 평가 또는 지하자원에 대한 형태 파악 없이 일부 노출된 풍암에 섞인 토사(자갈)을 보고 골재채취지 순성토용 토사로 부적합하다고 불허가 처분한 것은 피청구인의 재량권 일탈이라고 주장하여 살피건대, 청구인 및 피청구인의 제출한 자료와 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신청지가 군도와 약 120m이나 산의 상단부분으로 도로 가시권 지역에 해당되어 이 사건 허가시 경관 훼손이 우려된다고 볼 수 있고, 이 사건 신청지는 암반이 돌출된 곳이 산재해 있고 자갈과 토사가 섞여있음에도 이를 골재 채취지의 순성토용으로 사용하여 우량농지를 조성한다는 것은 적합하지 않다고 보여지므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다.
(5) 청구인이 2002. 10. 31. 피청구인에게 제출한 육상골재 채취 신청(골재채취 사업면적 31,296㎡, 토사채취면적 18,000㎡)과 관련하여 피청구인이 2002. 11. 1. 영산강유역환경관리청에 육상골재 채취사업에 따른 사전환경성 검토를 의뢰하여 2002. 11. 9. 영산강유역환경청으로부터 보완요청이 있었던 것은 사실이나, 청구인이 그 이후 설계를 변경하여 이 사건 신청시 토사채취 면적이 5,633㎡로서 사전환경성 검토 대상에 포함되지 않음에도 영산강유역환경관리청의 보완요구 내용을 들어 불허가 처분한 것은 재량권 일탈이라고 주장하여 살피건대, 영산강유역환경관리청의 보완 요구사항은 토취장 개발예정지는 경사가 급하고 주변지역과 조화를 이룬 지역으로 동 지역 개발시 인근 지역의 추가적 훼손이 우려되고, 운반로(토취장↔군도 11호선)로 이용될 농로는 도로폭이 협소하고, 사슴농장이 있어 소음·진동의 피해가 우려되며, 군도와 연결을 위한 진입로 신규개설 등 토취장으로 개발하기에는 부적절하므로 현재 제시된 토취장을 제척하고 신규 토취장을 확보토록한 사항으로 영산강유역환경관리청의 보완 요구사항은 이 사건 신청면적과는 관련 없이 제시할 수 있는 의견으로 보여지므로 청구인의 주장은 이 또한 이유없다.
(6) 또한, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청 지역내에 유연고 분묘가 2기 위치하고, 이 사건 신청 지역과 인접한 곳에 유연고 분묘 1기가 위치하고 있으나, 청구인은 이 사건 허가 신청일 당시가 아닌 행정심판 청구일(2003. 3. 28)이후인 2003. 4. 28.에서야 사업장내 분묘에 대한 민원의 소지를 일소하기 위해 일간지에 분묘개장 공고를 한 것은 산림법시행령 제91조의 5 및 제91조의 11의 규정에 의한 토사채취 제한사유에 해당된다 할 것이며, 피청구인이 이 사건 허가로 인한 재해발생 우려, 사슴농장 피해, 유연고 분묘에 대한 연고자 미동의 등 법적 제한사항을 검토하고, 이 사건 신청지의 현상과 위치, 주위상황 등을 종합적으로 고려하여 개발보다는 자연환경의 보전 등 공익적 기능 수행을 위해 이 건 불허가 처분한 것을 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없을 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 이 사건 공·사유림내 토사채취허가 신청 불허가 처분의 취소를구하는 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.